STF suspende o julgamento de norma contra planejamento tributário abusivo

A ADI 2.446 está com o julgamento suspenso devido a um pedido de vista formulado pelo ministro Dias Toffoli. A ação trata da “norma antielisão”, cujo objetivo é o combate à abusividade do Fisco quando da elaboração de planejamentos tributários irreais.

O que se discute na supra citada ADI é se a “norma antielisão” deve ser considerada constitucional ou não. Mais especificamente, a ADI visa discutir se o artigo 1º desta norma é válido.

O referido dispositivo legal acrescentou à legislação tributária (CTN) a previsão de que o Fisco tem a possibilidade de desconsiderar todos os atos ou negócios jurídicos que sejam celebrados com a finalística de dissimular a configuração do fato gerador da obrigação tributária.

Com o pedido de vista do ministro Dias Toffoli, o julgamento volta a estar suspenso, após ter sido reiniciado no último dia 15. Isto porque o ministro Ricardo Lewandowski, em junho de 2020, já havia pedido vista do julgamento.

A “norma antielisão”, na prática, permite que o Fisco cobre a tributação sobre o fato gerador que efetivamente tenha ocorrido, e que ele considerar que o contribuinte supostamente escondeu.

No julgamento da ação, antes da primeira suspensão, Cármen Lúcia, ministra-relatora votou pela improcedência, ou seja, pela possibilidade de o Fisco desconsiderar tais atos e/ou negócios jurídicos.

O entendimento da relatora é o de que a “norma antielisão” confere máxima efetividade aos princípios tributários da legalidade e da lealdade.

Além disso, Cármen Lúcia buscou diferenciar os termos elisão fiscal e evasão fiscal. Na primeira, a ministra afirma que a diminuição dos valores tributários devidos é lícita e permitida, ao passo que, na segunda, o contribuinte atua para ocultar o fato gerador efetivamente ocorrido para não se obrigar a recolher tributos.

Desta forma, a relatora entende que a “norma antielisão”, na verdade, deveria ser enquadrada como “antievasão”.

Seu voto até o momento foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio Mello, Edson Fachin, Gilmar Mendes e Luiz Fux.

Os ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes divergiram da relatora, considerando procedente a ação para que o Fisco não tenha a permissão de desconsiderar atos e negócios jurídicos.

O argumento utilizado pela divergência foi o de que não cabe ao Fisco anular atos e negócios jurídicos. A anulação só pode ser feita por um juiz.

Com o pedido de vista de Toffoli, restam pendentes os votos dos ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques, sendo que ainda não há previsão de quando deve ser retomado o julgamento.

Equipe Marcelo Morais Advogados