STF encerra discussão tributária de impacto bilionário para o varejo

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na noite de ontem, um julgamento de impacto bilionário para as empresas do varejo. Ficou definido, por um placar apertado de 6 votos a 5, que a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte está proibida a partir de 2024.

Os ministros decidiram, ainda, que os Estados têm até o fim do ano para disciplinar o uso dos créditos acumulados. Se isso não acontecer, os contribuintes ficarão liberados para fazer as transferências sem ressalvas e limitações.

A discussão encerrada, agora, na Corte está atrelada a uma decisão tomada em abril de 2021. Os ministros afirmaram, já naquela ocasião, que os Estados não podiam cobrar o imposto nas transferências de mercadoria (ADC 49).

Essa decisão mais antiga beneficiava o setor, mas tinha um efeito colateral grave: mexia nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater dos pagamentos do imposto.

O regime do ICMS é não cumulativo. Isso quer dizer que o que a empresa paga na etapa anterior, ao adquirir a mercadoria para revenda, serve como crédito para abater na etapa subsequente.

Com a decisão de abril de 2021, no entanto, o uso do crédito ficaria restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso geraria desequilíbrio no fluxo de caixa porque pode sobraria crédito num Estado e no outro a empresa seria obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo pagamento.

Por isso, permaneceram as discussões. Esse “efeito colateral” foi tratado, agora, pelos ministros por meio de embargos de declaração. Eles precisavam definir a partir de quando a decisão que derrubou a cobrança de ICMS tem validade e, mais importante para as empresas, como será a regulamentação do uso dos créditos.

Esse tema começou a ser julgado em outubro de 2021 – seis meses após a decisão que impediu os Estados de cobrarem o ICMS – e foi sendo suspenso por uma sequência de pedidos de vista. Ontem, na quinta tentativa de conclusão, enfim terminou. As discussões ocorreram no Plenário Virtual.

O entendimento do ministro Edson Fachin foi o que prevaleceu na Corte. A outra opção estava sendo capitaneada pelo ministro Dias Toffoli. Ele propôs que a decisão proibindo a cobrança do ICMS tivesse eficácia após o prazo de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração.

Para Toffoli, além disso, a regulamentação do regime de transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos de um mesmo titular deveria ficar a cargo de uma lei complementar.

O julgamento esteve empatado, em cinco a cinco, até por volta das 23h de ontem, quando a ministra Rosa Weber, presidente do STF, depositou o seu voto no sistema – acompanhando o relator.

Além dela, também concordaram com Fachin os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski – que emitiu voto antes de se aposentar -, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

Do lado de Toffoli, vencidos, ficaram os ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux e André Mendonça.

Um parecer da Tendências Consultoria Integrada anexado aos autos afirma que as dez maiores empresas do varejo do país corriam o risco de perder R$ 5,6 bilhões em créditos tributários por ano a depender da decisão que fosse tomada na Corte. Não há informações ainda, no entanto, se o resultado da noite de ontem gera alguma perda.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico