ADC 49: Moraes pede vista e suspende julgamento sobre creditamento de ICMS

Um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu o julgamento do recurso que discute o direito ao creditamento ICMS após a decisão da Corte que afastou o ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos.

A previsão era que o julgamento dos embargos de declaração fosse concluído nesta sexta-feira (17/2). Com o pedido de vista, no entanto, não há data para o caso ser retomado.

O julgamento foi iniciado em setembro de 2021 e, agora, foi suspenso pela quarta vez. Todas as vezes que ele foi colocado em pauta, os ministros não chegaram a um consenso em torno da modulação de efeitos. O placar está empatado em 4X4. Todos os magistrados defendem que deve haver uma modulação, mas divergem quanto aos seus termos.

Há quatro votos para acompanhar a proposta do relator, Edson Fachin. O magistrado propôs que a decisão produza efeitos a partir de 2023 e para que os estados possam disciplinar a transferência de créditos. Há ainda quatro votos para aprovar a divergência aberta por Dias Toffoli, para que a decisão produza efeitos passados 18 meses da data de publicação da ata de julgamento dos embargos. Para Toffoli, a transferência de créditos deve ser regulamentada por lei complementar.

A expectativa dos contribuintes era de que, caso os ministros não alcançassem o quórum necessário para a modulação de efeitos, houvesse pelo menos um pedido de destaque, e não de vista. O destaque zeraria o placar e levaria o julgamento ao plenário físico, o que permitiria aos ministros debater o assunto com mais profundidade e chegar a um consenso, a exemplo do que ocorreu no julgamento envolvendo os limites da coisa julgada em matéria tributária. Agora, com o novo pedido de vista, permanece a incerteza quanto ao resultado do julgamento.

Entenda o julgamento da ADC 49
Em 20 de abril de 2021, o STF decidiu que não incide ICMS na transferência de mercadorias entre empresas do mesmo titular localizadas em estados distintos. A decisão foi inicialmente comemorada pelos contribuintes, mas depois trouxe insegurança jurídica por não prever a manutenção do crédito de ICMS obtido na compra de mercadorias e a sua utilização em outro estado.

Na prática, em função do regime da não cumulatividade, ao comprar uma mercadoria e pagar ICMS sobre essa operação, a empresa apropria um crédito correspondente ao valor do tributo pago. Em um segundo momento, no da transferência de mercadorias para uma filial em outro estado, a empresa podia utilizar esse crédito para pagar o ICMS incidente nessa operação e, em função dessa nova tributação, ganhava um novo crédito. Por fim, quando a filial vendia o produto já no outro estado, por exemplo para o consumidor final, ela aproveitava esse segundo crédito para pagar o ICMS incidente nessa venda.

A depender do resultado do julgamento dos embargos, a decisão pode prejudicar alguns contribuintes. A preocupação afeta sobretudo os varejistas, que se ramificam por meio de filiais em vários estados. Calcula-se que as dez maiores empresas do varejo brasileiro podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano.

Por outro lado, os estados se dividem sobre o tema. Fontes ouvidas pelo JOTA afirmam que, a depender da unidade federativa, permitir a transferência do crédito de ICMS não necessariamente será uma solução. Em tese, a unidade federativa que ficará com a arrecadação de ICMS será o remetente da mercadoria, ao passo que o estado destinatário não terá esses recursos.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA