Difal do ICMS: com placar de 5X2 para cobrança em 2023, Gilmar Mendes pede vista

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), pediu vista e interrompeu o julgamento das três ações que discutem o início da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS. Antes da suspensão, o placar estava em 5X2 para que a cobrança seja válida apenas a partir de 2023.

Com o pedido de vista, não há data para o caso ser retomado. No entanto, depois de atualização realizada pelo STF no plenário virtual, os demais ministros poderão antecipar seus votos até as 23h59 desta sexta-feira (11/11), quando o julgamento seria finalizado.

O Difal do ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o Difal do ICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.

O julgamento busca definir se a lei complementar que regulamentou a cobrança precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeitos. Trata-se da LC 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022.

Em seu voto, o relator, ministro Alexandre de Moraes, concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades. No entanto, Moraes entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal do ICMS podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do Difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022. Na prática, isso pode validar a cobrança desde março ou abril de 2022. Isso porque há uma discussão sobre o dia em que o portal começou a valer – 29/12/21 ou 1/1/22.

Na última sexta (4/11), o ministro Dias Toffoli divergiu parcialmente do relator ao reconhecer a legitimidade do legislador em determinar expressamente a observância da noventena. Caso o entendimento de Toffoli prevaleça, a cobrança será válida a partir de 5 de abril de 2022.

Por fim, na segunda-feira (7/11), Fachin divergiu do relator e concluiu que a lei corresponde à instituição ou majoração de tributo e, assim, que deve observar as duas anterioridades. Na prática, isso autoriza a cobrança a partir de 2023. Fachin foi acompanhado até agora pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.

Processos Relacionados: ADIs 7.066, 7.070 e 7.078

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA