Não incidência do ICMS sobre os encargos e tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica

Tema já difundido e conhecido (e, até mesmo, popularizado), o qual trata da impossibilidade de o ICMS incidir sobre os encargos/tarifas de uso dos sistemas de transmissão/distribuição de energia elétrica. O tema se aplica a todos os consumidores de energia elétrica, sejam pessoas naturais ou jurídicas, independentemente da atividade exercida e da condição de contribuinte do ICMS.

O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias, tais como a energia elétrica, devendo ser calculado sobre o seu valor, qual seja, o valor da energia efetivamente consumida e não sobre os mencionados encargos e tarifas de uso, pois tais elementos não podem ser considerados mercadorias, não devendo, por óbvio, compor a base de cálculo da exação.

Até aqui, o entendimento dos Tribunais e dos Tribunais Superiores, em regra, é no sentido da não incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, ao fundamento de que essas rubricas se prestam a remunerar serviços que não configuram fato gerador do imposto. Tais encargos são contrapartidas pelos serviços de disponibilização do uso das redes de transmissão e de distribuição de energia elétrica.

Para as empresas, a exclusão dos encargos e tarifas de uso do sistema de transmissão/distribuição de energia elétrica (conhecidas como TUSD e TUST), tanto pela contratação “convencional” (por intermédio de concessionárias), quanto pelo Ambiente de Contratação Livre (ACL), pode refletir em um importante benefício econômico, ainda que elas tenham se creditado deste tributo anteriormente.

Isso porque, embora não seja possível se pleitear pela “repetição do indébito” (pois, não há o que se repetir), a exclusão das mencionadas rubricas pode trazer vantagem em relação às faturas que serão emitidas e pagas futuramente. Além disso, a operação que gera créditos não abarca os setores administrativos, bem como aqueles que não estejam ligados ao processo produtivo, sendo passíveis, inclusive, de repetição.

Seja a repetição do indébito e/ou a declaração de inexigibilidade do ICMS, tal como atualmente exigido, pode, em tese, ser requerida pela via administrativa, o que, na prática, se mostra ineficaz. Em razão disso, há inúmeras demandas judiciais para se obter o reconhecimento e, com o respectivo título executivo, os contribuintes poderão exercer seu direito. Assim sendo, recomenda-se a propositura da medida adequada.

O tema encontra-se afetado ao “Rito dos Recursos Repetitivos” (técnica processual que objetiva unificar a jurisprudência e assegurar a segurança jurídica necessária à matéria), pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, e, consequentemente, os processos estão suspensos nos tribunais e juízos do país.

Entretanto, os contribuintes que têm interesse em buscar seu direito devem agir com diligência, pois há rumores de que o repetitivo será julgado em breve e existe a chance de o STJ aplicar a denominada “Modulação dos Efeitos” da decisão, ainda que julgada em favor dos consumidores, pois, neste caso, a exemplo de outros temas relevantes, aquela Corte poderá determinar que apenas quem já possui demanda em curso poderá ser beneficiado pela decisão.

Os cidadãos/contribuintes e, principalmente as empresas, em razão do volume consumido e dos valores pagos a título de energia elétrica, precisam estar atentas à viabilidade do caso e serem proativas, a fim de não deixar escapar esta oportunidade, especialmente, em meio a um momento econômico em que toda a possibilidade de recuperação de valores e de redução tributária pode fazer uma grande diferença para a sua manutenção e/ou retomada.

Ricardo Tomé – Advogado no escritório Marcelo Morais Advogados

OAB/SP n. 408.118

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