Carf analisa nova tese dos contribuintes para afastar tributação de incentivos fiscais de ICMS

Pelo menos 29 processos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) são de contribuintes que tentam afastar a tributação de incentivos fiscais de ICMS, com base em uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao permitir a cobrança sobre tais valores, abriu uma exceção, “se cumpridos alguns requisitos legais”.

A decisão do STJ, do ano de 2023, levaria a União a sofrer impacto bilionário caso perdesse (Tema 1182). Agora, para tentar derrubar a nova tese dos contribuintes, a Fazenda aponta descumprimento da legislação e, até mesmo, fraude.

O placar, por enquanto, dá vitória à União. Dos 29 processos mapeados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), sete foram julgados de forma favorável à Fazenda e um contrário, segundo o procurador da Fazenda Nacional James Siqueira. Os outros ainda aguardam julgamento. Mas a Fazenda não descarta a existência de outros julgados sobre o tema.

Apesar de muitos casos envolverem empresas do agronegócio, a tese não se limita a elas. Atinge também o segmento do varejo, segundo Siqueira.

Essa tese subsidiária surgiu porque no julgamento de 2023, entre outros pontos, o STJ determinou que é “impossível” excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, isenção, a menos que sejam atendidos os requisitos previstos em lei como o artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014. Esse artigo é a chave da divergência.

O dispositivo diz que as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos não serão computadas na determinação do lucro real, desde que sejam registradas em reserva de lucros.

Nos casos que estão no Carf, os contribuintes fazem a reserva de lucros e deixam de tributar. Já os auditores fiscais, fazem suas ressalvas quando entendem que os registros contábeis caem no “vício da simulação”. Na prática, eles teriam sido efetuados só para demonstrar o cumprimento da exigência.

Um dos casos que já teve o acórdão publicado foi julgado em agosto de 2025. A 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção manteve cobrança de IRPJ e CSLL de cerca de R$ 1 bilhão (nº 10340.721160/2023-93) no voto de qualidade – o desempate pelo voto duplo do presidente da Turma. Cabe recurso à Câmara Superior, que terá que dar a última palavra sobre a tese.

O Fisco alegou no caso que “os lançamentos contábeis realizados constituem uma forma fraudulenta, para simular acréscimos de receitas que, de fato, não foram auferidas”. Também que a empresa constitui uma reserva de lucros “com a falsa aparência” de subvenção para investimentos. “Esse procedimento reforça a fraude contábil porque a reserva em questão não tem origem ou lastro em subvenções e sim no lucro normal de suas operações”, aponta no processo administrativo.

A empresa, por sua vez, contestou essa interpretação, indicando que os valores nunca foram usados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico, aspecto que não teria sido questionado pela fiscalização.

Para a maioria dos conselheiros da Turma do Carf, contudo, os valores que deixaram de ser arrecadados por força das isenções ou reduções do ICMS não se constituem em receita da contribuinte, já que o ganho seria do consumidor. Além disso, consideraram que os valores não transitam por contas de resultado, pois não se constituem de ganhos efetivos da contribuinte. “Nenhuma lógica ou autorização legal existem para sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”, afirmou o relator, conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, em seu voto.

Na autuação a Receita aponta que registros contábeis, se corretamente realizados e interpretados, explicam a essência de todos os fatos econômicos. Mas o simples registro contábil não gera ou garante um direito. “Antes do registro é necessário a realidade, a existência factual do bem ou direito”, aponta.

Para o relator, as teses defendidas pela contribuinte “são absolutamente temerárias, podendo trazer prejuízos incalculáveis para a arrecadação federal e aos próprios estados e municípios (via fundos de participação)”.

A fiscalização fez uma força-tarefa em torno desse tema, de acordo com Siqueira. O procurador vê alguns pontos críticos nos casos, como alegações de que os contribuintes ganharam a tese no STJ. Sobre a “constituição da reserva de lucro”, Siqueira explica que os contribuintes tentam se encaixar nos critérios para exclusão, mesmo que não caiba. “O contribuinte faz um malabarismo contábil para parecer que está cumprindo a tese do STJ”, afirmou.

Todos os casos sobre o tema são anteriores à Lei nº 14789, de 2023, que mudou a forma de tributação de subvenções para investimentos concedidas por entes públicos.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico