Varejo pode questionar na Justiça norma do Confaz sobre uso de créditos de ICMS

Uma nova norma do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) pode levar o varejo novamente ao Judiciário, depois de ter vencido, no Supremo Tribunal Federal (STF), a discussão sobre o pagamento de ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. O Convênio nº 178, aprovado na sexta-feira, regulamenta o uso de créditos do imposto estadual.

Essa regulamentação foi uma exigência dos ministros do STF no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Eles definiram, em abril, que a partir de 2024 não poderá mais ser cobrado ICMS nessas transferências de mercadorias e deram prazo aos Estados – até o fim deste ano – para a edição de uma norma para tratar do uso dos créditos.

O problema é que o texto do Convênio nº 178 torna “obrigatória” a transferência de créditos de ICMS ao Estado de destino da mercadoria, restringindo a decisão do Supremo. Vem daí a possibilidade de judicialização.

Havia esperança de que a palavra “obrigatória” estaria fora desse convênio, depois de o Estado do Rio de Janeiro não ratificar norma anterior (Convênio nº 174), com praticamente o mesmo teor e que acabou cancelada, por entender que estaria desrespeitando o entendimento do STF.

Os contribuintes defendem que os ministros do STF só garantiram o “direito” à transferência. Sem poder fazer a gestão dos créditos – escolher se mantém na origem ou no destino – pode haver, de acordo com os contribuintes, um desequilíbrio no fluxo de caixa. É que para algumas empresas não faz sentido transferir o crédito se, no Estado de destino, houver pouco ICMS a pagar e no de origem muito.

Foi apresentado, no STF, recurso (embargos de declaração) para discutir a questão dos créditos. O recurso é do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (Sindicom), parte interessada (amicus curiae) na ADC 49. A entidade pede que o STF esclareça a possibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS tanto no Estado de origem quanto no Estado de destino, “a critério do contribuinte”.

Além disso, o Sindicom alega que o STF não tratou, na modulação, sobre cobrança retroativa de ICMS nessas transferências – ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão. E que os Estados passaram a entender, com o julgamento, que seria possível lavrar novos autos de infração relativos aos exercícios anteriores a 2024.

No pedido, lembra que a jurisprudência dos tribunais superiores, muito antes do julgamento da ADC 49, “já se orientava no sentido de que de que a mera circulação física de uma mercadoria não gera a incidência do ICMS” (Súmula 166/STJ, Tema 259/STJ, Tema 297/STF e Tema 1.099/STF).

Os embargos de declaração, que pedem a postergação da modulação de efeitos, ao menos até o exercício financeiro de 2025, porém, podem não ser aceitos pelo STF, assim como o primeiro recurso apresentado pelo Sindicom. Os ministros entenderam que a entidade, como amicus curiae, não teria legitimidade para o ajuizamento de recurso.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico