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O juiz Federal Tiago Bitencourt de David, da 7ª vara Cível Federal de SP, deferiu liminar para autorizar empresa a apurar os créditos de PIS e Cofins considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição, nos termos em que autorizam o art. 3º, § 1º, das leis 10.637/02 e 10.833/03, não se sujeitando às alterações promovidas pela MP 1.159/23, convertida na lei 14.592/23.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por uma empresa distribuidora de materiais para construção objetivando, em caráter liminar, que seja assegurado seu direito de manter o ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e da Cofins, se abstendo a autoridade coatora de praticar quaisquer atos de constrição, incluindo aí, mas não se limitando, inclusão de seu nome em cadastro de inadimplentes, Cadin, Serasa e outros mais.
Alega que a alteração conferida pela lei 14.592/23 maculou a sistemática não cumulativa estabelecida pelas leis 10.637/02 e 10.833/03, violando a regra da não cumulatividade e passando a considerar que a base dos créditos das contribuições será calculada a partir dos débitos dos tributos envolvidos nas operações, quando em verdade deveria considerar as despesas e o custo de aquisição.
Sustenta que, ao adquirir as mercadorias para revenda, paga o ICMS incluso na nota fiscal, o que configura um custo de aquisição para si, sendo que tal creditamento é legalmente previsto no art. 3º, inciso I, das leis 10.637/02 e 10.833/03.
O juiz acolheu o pedido e ponderou que não parece que a perda financeira suportada pela União decorrente da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins possa ser compensada mediante o decote do ICMS relativo a bem adquirido, vez que não se pode gerar uma nova receita indevidamente para cobrir a supressão de uma outra que foi considerada como indevidamente obtida.
“Essa compensação financeira buscada pela União não, ao menos em cognição sumária, soa como uma tentativa inadequada de contornar os efeitos financeiros de um precedente que lhe foi desfavorável. E, pelo lado do contribuinte, não soa errado o combate à supressão de parte inerente ao custo de aquisição de bem cujo valor pago lhe confere crédito por força da não-cumulatividade, inclusive não existe aqui, ao menos em princípio, uma tentativa de locupletar-se com interpretação jurídica que busque abusivamente o melhor de dois mundos, pois é verossímil que esteja a União, após sucumbir em uma tentativa de tributar além do permitido pelo sistema jurídico, novamente constrangendo indevidamente o contribuinte, desta vez por outro meio (supressão de crédito).”
Assim sendo, deferiu o pedido liminar para autorizar a impetrante a apurar os créditos de PIS e Cofins considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição.
Processo Relacionado: 5025854-16.2023.4.03.6100
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal jurídico Migalhas
