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O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para definir que as distribuidoras de combustíveis não têm direito a creditamento de ICMS na compra de álcool etílico anidro combustível (AEAC). O placar ficou em dez a um para negar o pedido de creditamento.
Autora da ação, a Total Distribuidora LTDA sustentava ter direito à compensação porque o álcool seria adquirido sob regime de diferimento, no qual o recolhimento do ICMS é transferido do produtor para o distribuidor.
Nesse regime, o estado não cobra o ICMS no momento da saída do álcool (AEAC) das usinas ou destilarias para as distribuidoras. O ICMS sobre essa operação é diferido (ou adiado) para o momento em que a gasolina C (que contém o álcool em sua produção) é vendida.
No caso concreto, é a distribuidora que estava recorrendo que é a responsável pelo recolhimento do ICMS e buscava o direito ao creditamento. Para a distribuidora, a anulação do crédito do ICMS referente à compra existiria apenas nas hipóteses de isenção e não incidência desse tributo.
O relator, ministro Dias Toffoli, considerou que se trata de um regime de substituição tributária para trás. Nessa sistemática, quem está na etapa posterior da cadeia tem a responsabilidade de recolher o tributo das etapas anteriores.
Para Toffoli, se não há cobrança do tributo quando o álcool etílico anidro combustível (AEAC) sai das usinas e destilarias, não é admitida a possibilidade de as distribuidoras se creditarem de ICMS em razão da compra desse álcool. Toffoli foi acompanhado por Cármen Lúcia, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Nunes Marques, Gilmar Mendes e Rosa Weber.
André Mendonça divergiu. A seu ver, não se trata de substituição tributária para trás. Ao contrário, haveria uma cobrança antecipada do ICMS, numa espécie de substituição tributária para frente.
Mendonça explica que a refinaria ou o importador de petróleo recolhem, em uma etapa anterior à das distribuidoras, antecipadamente o ICMS incidente sobre o álcool etílico anidro combustível (AEAC) ou o biodiesel. Assim, para Mendonça, as distribuidoras têm direito ao creditamento desse ICMS recolhido antecipadamente, em respeito ao princípio da não cumulatividade.
O julgamento ocorreu no RE 781.926, que tem o Tema 694 da repercussão geral.
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA
