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O que é e como surgiu o DIFAL?
Popularmente chamado de DIFAL, o Diferencial de Alíquotas do ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) é um mecanismo fiscal utilizado para equilibrar a arrecadação do imposto entre os Estados da Federação.
Dito isso, ressalta-se que o recolhimento do DIFAL é obrigatório a todas as empresas que realizam operações de vendas interestaduais.
O Diferencial de Alíquotas do ICMS encontrou sua primeira previsão dentro do ordenamento jurídico na Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, que inclui no artigo 155 da Constituição Federal a conceituação do DIFAL, bem como a responsabilidade pelo seu recolhimento
Além disso, o Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) editou o Convênio ICMS nº 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, que esteja localizado em unidade federativa diversa a do vendedor.
Quem deve recolher o DIFAL?
De acordo com a EC nº 87/2015, a responsabilidade pelo recolhimento do Diferencial de Alíquotas será atribuída de forma diferente, a depender do destinatário da mercadoria vendida. Uma vez que o destinatário final não seja contribuinte do ICMS, o DIFAL deverá ser recolhido pelo vendedor. Porém, caso o destinatário seja contribuinte, é ele quem deve recolher o DIFAL.
RE nº 1.287.019, LC nº 190/2022 e Convênio ICMS nº 236/2021
Em agosto de 2020, foi protocolado no Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário nº 1.287.019, que discutiu a invalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS com base no Convênio ICMS nº 93/2015, uma vez que não havia Lei Complementar que disciplinasse a matéria.
Os ministros da Corte Suprema decidiram, em fevereiro de 2021, que, nos moldes da Emenda Constitucional nº 87/2015, a cobrança do DIFAL pressupõe a edição de Lei Complementar que veicule todas as normas gerais sobre o assunto (….).
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados, para que, sendo editada e publicada a Lei Complementar exigida, no Diário Oficial da União, a cobrança do DIFAL se iniciasse a partir do próximo exercício financeiro, qual seja, o de 2022.
Entretanto, apesar de aprovada ainda em 2021, a Lei Complementar só foi publicada em 2022. Trata-se da LC nº 190/2022, que altera a Lei Kandir (LC nº 87/1996), que disciplina sobre o DIFAL.
Este “atraso” na publicação da referida lei traz à tona uma discussão muito importante acerca da legitimidade dos Estados e do Distrito Federal de realizarem a cobrança do imposto de imediato. Isto porque a lei que institui ou majora tributos deve respeitar o Princípio da Anterioridade, que dispõe que ela só começará a produzir efeitos no próximo exercício financeiro à data de sua publicação no Diário Oficial da União.
Porém, o que foi feito pelos estados e pelo Distrito Federal foi uma corrida para a edição de leis gerais que tratem do DIFAL, pois, assim, o respeito à anterioridade geral não seria mais necessário, uma vez que já existe legislação anterior sobre o tema.
Todavia, ainda que admitida a não obrigatoriedade do respeito à anterioridade geral no caso de existência de legislação anterior, Estados e DF deverão respeitar a anterioridade nonagesimal, em atenção à disposição do Art. 3º da referida Lei Complementar.
Por fim, para incendiar ainda mais a discussão acerca da cobrança do DIFAL, o Confaz, em 06/01/2022, publicou o Convênio ICMS nº 236/2021, cujo texto dispõe sobre os procedimentos que devem ser, necessariamente, observados para a cobrança do DIFAL. Este convênio prevê sua produção de efeitos a partir de 01/01/2022.
É por conta desta previsão que Estados e Distrito Federal entendem que estão legitimados a cobrar, de imediato, o Diferencial de Alíquotas do ICMS, ignorando os princípios constitucionais supramencionados. É contra este entendimento que as empresas devem lutar no Judiciário.
Portanto, caso o contribuinte venha a ser exigido do DIFAL, de imediato, deverá questionar tal cobrança. Para isso, é possível e aconselhável a propositura de medidas judiciais que objetivem assegurar a inexigibilidade do tributo, bem como a obtenção de segurança jurídica ao contribuinte, a fim de evitar possíveis futuras autuações fiscais.
Por Gabriel Cauan Corrêa – 31 de janeiro de 2022
Equipe Marcelo Morais Advogados
