Investidor estrangeiro consegue no TRF-3 afastar cobrança de Imposto de Renda

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), com sede em São Paulo, proferiu uma decisão tributária com impacto para investidores estrangeiros. Liberou um fundo americano de recolher o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), com alíquota de 15%, sobre operação simbólica de câmbio feita para alterar a modalidade do registro de investimento no Banco Central (BC).

Trata-se de um precedente relevante para o mercado, por ser a primeira decisão que se tem conhecimento sobre o assunto. O entendimento foi adotado pelos desembargadores da 4ª Turma do TRF-3, de forma unânime.

Na operação simultânea de câmbio, não há efetiva remessa de dinheiro ao exterior. É algo simbólico. Além de controle cambial, serve, afirmam advogados, para marcar o valor do investimento e a data de referência da aquisição.

No caso analisado pelos desembargadores, o fundo americano Global Environmental Emerging Markets Fund II tinha participação societária em uma holding no Brasil, chamada Daleth Participações S/A. Essa empresa, por sua vez, possuía ações de outras empresas, em especial da Companhia de Saneamento do Paraná (Sanepar).

Em 2014, a Daleth aprovou em assembleia uma redução de seu capital social e transferiu parte de suas ações da Sanepar para o Global Environmental. De acordo com o processo, com o valor das ações da Sanepar em baixa, não houve ganho de capital nessa operação.

Com o recebimento de ações negociadas em bolsa de valores, o fundo teve que alterar a modalidade de investimento no Banco Central, de investidor estrangeiro direto para conta de investimentos externos nos mercados financeiro e de capitais – chamado de “investidor 4.373”.

Essa migração implica, por exigência do BC e do Conselho Monetário Nacional (CMN), que sejam realizadas operações simultâneas (simbólicas) de câmbio. A questão é que, no caso específico, isso foi feito apenas em 2016 – dois anos depois de as ações terem sido transferidas.

Naquele ano, as ações da Sanepar estavam valorizadas. Com receio de sofrer a retenção do Imposto de Renda, o fundo impetrou um mandado de segurança preventivo na Justiça Federal para ser dispensado do pagamento do tributo.

O advogado que representou o fundo no processo, afirma que o caso é particular porque houve um descasamento entre o recebimento das ações e a operação simbólica de câmbio. “Mas a decisão tem contorno relevante para outros contribuintes, porque o fato gerador do IRRF é amplo. Vários fenômenos podem caracterizá-lo”, diz o advogado.

Segundo ele, as operações de câmbio são vinculadas a negócios subjacentes, como uma compra e venda ou de reestruturação societária. Por isso, afirma o advogado, não podem representar “nova realidade” para permitir a tributação.

A Fazenda Nacional, no processo, defende que, ainda que ficta, a operação simultânea de câmbio delimita o fato gerador do imposto, ou seja, o momento em que se considera ocorrido o ganho de capital. É nesse momento, argumenta, que o investidor adquire plena disponibilidade jurídica e econômica da renda proveniente da redução do capital.

Para os desembargadores, no entanto, o imposto poderia ser cobrado com o arquivamento, na Junta Comercial, do ato da assembleia que aprovou a redução de capital da sociedade.

“Neste momento, constituiu-se definitivamente a entrega das ações da Sanepar para a impetrante [fundo]”, afirma, no voto, a relatora, desembargadora Marli Ferreira (apelação nº 5001459-04.2016.4.03.6100).

Ela destaca, no entanto, que, no caso, não houve ganho de capital nessa transferência. “A valorização das ações da Sanepar deu-se quando a posse de tais títulos já compunha o acervo patrimonial da impetrante, somente sendo o caso de tributação se houver a venda das ações”, diz.

A relatora acrescenta que não há, no ordenamento jurídico, inclusive em normas infraconstitucionais do BC, previsão específica para o momento da ocorrência do fato gerador sobre as operações simultâneas de câmbio realizadas por investidor estrangeiro. Dessa forma, afirma, aplica-se a regra geral do artigo 116 do CTN [Código Tributário Nacional] – “tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável”.

A PGFN afirma que pode reverter o entendimento do TRF-3 nos tribunais superiores. Reforça que o fato gerador do ganho de capital se verifica na disponibilidade jurídica dos valores, que é efetuada com a solicitação da conversão da modalidade de investimento estrangeiro direto para o de mercado financeiro e de capitais. “Esse procedimento implica efeitos jurídicos idênticos aos de uma alienação da participação societária”, diz.

Afirma ainda que, embora não exista efetiva movimentação de recursos, as operações simbólicas e simultâneas de câmbio se equiparam à saída (baixa) e retorno do investimento (nova internalização). Fazem o papel de “ordens de pagamento para e do exterior” que ocorreriam em caso de circulação efetiva de divisas. “Embora a remessa e o reingresso de numerário ocorram de forma escritural, a operação é precificada e atenta ao valor dos ativos, sendo exigíveis diversos documentos comprobatórios da dimensão econômica da transação”, diz.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico