TJSP impede prefeituras de cobrar ITBI de empresas inativas ou sem receita

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) decidiu que as prefeituras não podem cobrar Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) de empresas inativas ou sem receita operacional que tiveram seu capital social integralizado com imóveis. A decisão foi dada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), ou seja, vale para todos os processos no Judiciário paulista.

Segundo advogados, a tese da inatividade foi criada pelas prefeituras em meio à pandemia da covid-19, quando muitas empresas ficaram sem receita. Para os municípios, nessas situações, não haveria base legal para a concessão da imunidade tributária, prevista na Constituição Federal. O texto condiciona o benefício à verificação da atividade preponderante do contribuinte.

O argumento das prefeituras é que, se a empresa está inativa, não é possível verificar a atividade preponderante. Pelo artigo 37 do Código Tribunal Nacional (CTN), se mais da metade do faturamento vier de atividade imobiliária, o ITBI deve ser cobrado. Essa questão também está em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento que começa hoje no Plenário Virtual.

Já existem três votos a favor dos contribuintes no sentido de que a imunidade tributária prevista na Constituição é incondicionada, ou seja, independente da verificação da atividade preponderante da empresa. Votaram o relator, ministro Edson Fachin, seguido pelos ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin. O próximo a se manifestar será o ministro Gilmar Mendes. O caso está em repercussão geral, ou seja, vinculará todo o Judiciário (Tema 1348).

O processo julgado pelo TJSP foi da Mtx Realty Administração e Participações Ltda, holding vinculada a um grupo do setor de metais. Ela teve seu capital social integralizado por dois imóveis via cisão parcial, ficando inativa por três anos – esse é o prazo definido pelo CTN para verificar a atividade preponderante de uma empresa nova. No caso de empresas já constituídas, a verificação da atividade é de dois anos.

A empresa, autuada pela Prefeitura de São Paulo, não tinha atividade imobiliária preponderante. Na tese, porém, a maioria dos desembargadores entendeu ser necessário verificar se o contribuinte faz jus ao benefício, como determina o CTN – se mais de 50% da receita operacional decorrer da venda ou aluguel de imóveis, incide o ITBI.

Mas se “ausente essa circunstância positiva seja por inexistência de predominância do negócio imobiliário, seja por inatividade da empresa”, deve haver “o reconhecimento da imunidade tributária definitiva, vedada a exigência do ITBI”. O placar foi apertado. Os contribuintes venceram por sete votos a seis. A maioria seguiu o relator, Henrique Harris Junior, do 7º Grupo de Direito Público do TJSP.

Segundo especialistas, a tese da prefeitura ganhou aderência em parte do Judiciário paulista. “Virou uma loteria. Se desse sorte, caia com o pessoal que entendia de forma favorável ao contribuinte”, diz o advogado que defendeu a empresa no caso. A sentença lhe foi contrária, exigindo o ITBI.

Agora, na segunda instância, a decisão foi revertida, o que evitou o pagamento de R$ 4 milhões do tributo. “A decisão reduz a incerteza em operações societárias que envolvem imóveis, como integralizações de capital, e vai permitir que as empresas estruturem essas operações com segurança jurídica e menor risco de autuação”, afirma.

Segundo ele, existe precedente do STF sobre o tema, favorável, que prestigia a análise da atividade econômica real para fins de incidência do ITBI. No julgado, de 2012, ficou estabelecido que mesmo se confirmada a ausência de atividade econômica, “tal circunstância poderia em tese ser atribuída a uma série de eventos, sem que se possa concluir que em todo e qualquer caso possível haveria propósito de desvio ilícito da proteção constitucional” (ARE 660434).

No TJSP, o relator ponderou que a corrente que defende os municípios entende que a inatividade da empresa “representa um desvirtuamento do propósito da benesse constitucional”. “A segunda corrente entende que a ausência de receitas operacionais equivale à ausência de receitas imobiliárias no período legal, não havendo óbice à imunidade tributária”, afirma ele, no acórdão (processo nº 2386871-86.2024.8.26.0000).

Na visão do desembargador, não se pode fazer uma interpretação restritiva da imunidade, de que o benefício constitucional só se aplica a empresas ativas e lucrativas. “Nem a Constituição Federal e nem o Código Tributário Nacional exigem que a empresa permaneça ativa para que tenha direito à imunidade”, diz. “Desse modo, não cabem interpretações meramente ampliativas do texto legal em favor do Fisco.”

Em nota, a Procuradoria Geral do Município (PGM) afirma que irá recorrer da decisão do TJSP, por entender que a imunidade tributária prevista na Constituição deve estimular a atividade econômica e não pode ser aplicada a empresas inativas. A aplicação nesse tipo de caso, diz o órgão, distorce a finalidade do benefício e favorece práticas que não contribuem para o desenvolvimento econômico.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico