STJ valida IRPJ/CSLL sobre benefícios de ICMS se empresas descumprirem LC 160/17

Os ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram, por unanimidade, que benefícios fiscais de ICMS como redução de alíquota, isenção e diferimento, entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Exceção, porém, é a situação em que são cumpridas, pelo contribuinte, as regras previstas no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/14. Esses dispositivos preveem a forma de registro dos incentivos fiscais pelos estados e condicionam a não tributação dos benefícios à reserva de lucro pelas empresas, por exemplo.

Nesta quarta, os magistrados concluíram, ainda, que o precedente que considerou que os créditos presumidos de ICMS não entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp 1517492/PR) não deve ser estendido aos demais benefícios fiscais de ICMS.

A eficácia da decisão do STJ, porém, depende da confirmação, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de medida cautelar deferida nesta quarta-feira (26/4) pelo ministro André Mendonça. O magistrado atendeu a um pedido da Associação Brasileira do Agronegócio (Abag) e ordenou a suspensão da análise dos repetitivos no STJ até a decisão de mérito definitiva no RE 835.818, que discute a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

A liminar de Mendonça causou tumulto durante o julgamento no STJ. Assim que os repetitivos foram chamados, o advogado que representa a Abag, Vinicius Jucá, pediu a palavra para comunicar a liminar de Mendonça e requerer a suspensão do julgamento. O relator, Benedito Gonçalves, no entanto, afirmou que o STJ ainda não havia sido comunicado oficialmente sobre a decisão do STF e que, portanto, o julgamento poderia prosseguir.

Depois de sustentações orais, o presidente da 1ª Seção, Sérgio Kukina, suspendeu o julgamento e pediu o esvaziamento da sala. No retorno da sessão, os ministros concluíram que deveriam prosseguir. Assim, caso o plenário do STF derrube a liminar de Mendonça, vale a decisão do STJ. Caso o STF confirme a liminar, a decisão do STJ fica anulada. A liminar foi incluída na pauta virtual de 5 a 12 de maio, quando os ministros do STF decidirão se ela deve ou não ser referendada.

Ao deferir a cautelar, Mendonça afirmou haver intrínseca relação entre o caso no STF envolvendo a inclusão de crédito presumido de ICMS na base do PIS e da Cofins com o julgamento iniciado hoje no STJ. Por fim, Mendonça observou que o julgamento do Tema 1182 no STJ pode impactar a decisão do STF a ser proferida na ADI 5.092, de sua relatoria, que discute a constitucionalidade da Lei Complementar 160/2017. Esta norma, entre outros pontos, equipara todos os benefícios fiscais a subvenções para investimento.

Votos
Prevaleceu a tese do relator, ministro Benedito Gonçalves. O magistrado afirmou que, desde 2017, a 1ª e a 2ª Turma passaram a acolher os pedidos dos contribuintes, porém por fundamentos distintos. A 1ª Turma estendia o precedente sobre o crédito presumido de ICMS aos demais benefícios fiscais do tributo. A 2ª Turma, por sua vez, entendia que não era possível estender o precedente, mas que, com base na LC 160/17, se as empresas comprovassem determinadas condições, a tributação poderia ser afastada.

Para Benedito Gonçalves, a segunda posição deve prevalecer, sob a previsão de que a tributação deve ser afastada diante do cumprimento de exigências legais. O próprio relator reajustou seu posicionamento, uma vez que ele seguia o entendimento da primeira turma, de extensão do precedente de 2017. “Em síntese, portanto, a controvérsia não consiste em saber se os benefícios fiscais de ICMS serão ou não tributados pelo IRPJ e CSLL, mas se a exclusão desses benefícios da base de cálculo do IRPJ e da CSLL precisará ou não do cumprimento das condições e requisitos previstos em lei”, disse o relator.

Os magistrados fixaram as seguintes teses:

1- Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei – artigo 10 da LC 160/17 e artigo 30 da Lei 12.973/14 –, não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que exclui o crédito presumido de ICMS da base de cálculo das taxações federais mencionadas.

2 – Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico.

3 – Considerando que a LC 160/2017 incluiu os parágrafos quarto e quinto ao artigo 30 da Lei 12.973/14, sem entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo segundo, a dispensa de comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Representantes das partes, porém, ficaram em dúvida sobre o teor dos itens 2 e 3 da tese, apontando uma possível contradição entre eles. Os pontos podem ser alvos de embargos de declaração.

Fazenda e contribuintes divergem sobre o tema
O entendimento consolidado nesta quarta-feira vai ao encontro da posição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). A PGFN defende que, diferentemente do crédito presumido de ICMS, não haveria, no caso dos demais benefícios de ICMS, uma grandeza a ser retirada da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Isso porque, no caso da redução ou isenção, ocorre a diminuição total ou parcial do ICMS devido.

“A decisão [desta quarta-feira] é o que a Fazenda estava pedindo, tanto do ponto de vista da exclusão dos benefícios de ICMS da base do IRPJ e da CSLL quanto do ponto de vista de que a lógica da subvenção para investimento, do artigo 30 [da Lei 12.973], foi mantido. Isso significa que a subvenção para investimento existe e os requisitos dela têm que ser comprovados pelo contribuinte”, afirmou ao final do julgamento a Procuradora-Geral da Fazenda Nacional, Anelize Ruas de Almeida.

O julgamento do STJ foi bem visto ainda pelo ministro da Fazenda, Fernando Haddad, que após o resultado da Corte descartou a possibilidade de edição de uma medida provisória alterando pontos sobre a tributação dos benefícios. O ministro afirmou, nesta quarta, que o julgamento no STJ foi “exemplar”. “Essa decisão pacifica a questão. Obviamente, tomaremos outras medidas relativas ao arcabouço para dar consistência ao Orçamento, e queremos que elas estejam tomadas até agosto, pois aí o Orçamento pode ser encaminhado em agosto já com uma previsão de um equilíbrio ou próximo do equilíbrio previsto no arcabouço fiscal”, disse o ministro.

Já os contribuintes defendem que, em termos de contabilidade, não há uma diferenciação entre grandezas negativas e positivas, uma vez que todo benefício fiscal resulta em acréscimo patrimonial na contabilidade. Assim, o precedente sobre créditos presumidos deveria ser estendido.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA