STJ julgará exclusão do Difal do ICMS do PIS/Cofins

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu julgar, por meio de recursos repetitivos, a possibilidade de exclusão do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Apesar de as duas turmas de direito público terem entendimento favorável ao contribuinte, há decisões de Tribunais Regionais Federais (TRFs) que não têm aplicado a jurisprudência dominante.

A decisão da Corte superior deverá ser seguida por todas as instâncias do Judiciário. Porém, ainda não há data definida para o julgamento. Até lá, todas as ações sobre o tema estão suspensas no país.

A discussão interessa especialmente as varejistas que atuam no comércio eletrônico. O Difal é a diferença entre as alíquotas de ICMS do remetente e do destinatário nas operações interestaduais. Segundo os contribuintes, deve ser aplicada ao caso a chamada “tese do século”, julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Ela excluiu o imposto estadual da base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 69 da repercussão geral).

Em um dos quatro processos escolhidos pelo STJ para julgamento, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) questiona decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2). Segundo os desembargadores, o Difal do ICMS não constitui um novo tributo, “tratando-se apenas de uma sistemática diferenciada de recolhimento e distribuição que objetiva proteger a competitividade entre o estado produtor da mercadoria e o estado destinatário do bem” (REsp n° 2191532).

O advogado que defende o contribuinte nesse processo, explica que nem o ICMS nem o Difal constituem receitas para a empresa, que é o fato gerador da cobrança de PIS e de Cofins. “O valor só transita pela empresa, mas é repassado para outro Estado logo em seguida. É o mesmo conceito do Tema 69 do Supremo [tese do século]”, afirma.

Em outro processo, o TRF da 4ª Região (TRF-4) manteve o Difal do ICMS na base do PIS e da Cofins, com base na extensa jurisprudência já consolidada no tribunal. “Não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins pela simples razão de que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições” (REsp 2.174.697).

Essa divergência de decisões de segunda instância justificou a afetação do tema como repetitivo no STJ. Mas as duas turmas de direito público já têm entendimento firmado de que o Difal do ICMS não integra a base de cálculo das contribuições.

Em novembro de 2024, a 1ª Turma definiu que o Difal era “mera modalidade de cobrança de tributo”. Isentou uma empresa da inclusão do imposto na base do PIS e da Cofins e possibilitou a compensação dos valores indevidamente recolhidos (REsp 2128785). Em maio, os ministros da 2ª Turma adotaram o mesmo entendimento (REsp 2133516).

Em janeiro, a própria PGFN dispensou os procuradores de recorrer de decisões favoráveis aos contribuintes por meio do Parecer SEI nº 71, de 2025. No texto, afirma que não existe “diferença normativa entre o ICMS e o ICMS-Difal, dado que ambos integram o valor do produto e seus valores não ingressam no caixa da empresa como receita nova”.

Em fevereiro de 2024, o Supremo decidiu que a extensão do Tema 69 ao Difal do ICMS era uma questão infraconstitucional (RE 1469440). Assim, a decisão do STJ sobre o tema será definitiva.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico