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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu por unanimidade os efeitos da modulação estabelecida no Tema 986, que trata da inclusão das tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. No julgamento do Tema 1429, o colegiado decidiu que o contribuinte que recolheu o ICMS, mesmo amparado por decisão judicial que o dispensava de incluir as tarifas na base de cálculo, não pode se beneficiar da modulação para pedir a restituição dos valores pagos.
A tese proposta pela relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, estabelece que “não é beneficiado pela modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ e não tem direito a repetição de indébito o autor que, ainda que amparado de decisão judicial, recolhe o tributo”.
O colegiado também definiu a responsabilidade pelos honorários sucumbenciais. Segundo o STJ, “o Estado deve ser condenado ao pagamento de ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher o tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986.”
Segundo especialistas, ao reconhecer que o Estado deve arcar com os honorários relativos ao período alcançado pela modulação, o Tribunal reconhece que houve efetivo proveito jurídico para o contribuinte que obteve decisão permitindo o recolhimento do ICMS sem TUSD e TUST.
Por outro lado, eles avaliam que, ao negar a restituição a quem continuou recolhendo o imposto mesmo amparado por decisão judicial, o STJ conferiu à modulação uma dimensão “estritamente protetiva”: ela preserva os efeitos da decisão efetivamente usufruídos, mas não cria um direito autônomo à restituição.
“Essa distinção pode gerar questionamentos sob a perspectiva da segurança jurídica e da própria isonomia. Dois contribuintes igualmente amparados por decisões judiciais favoráveis podem receber tratamento patrimonial distinto apenas porque um deixou de recolher o tributo e o outro, por cautela, continuou efetuando o pagamento enquanto aguardava a solução definitiva da controvérsia”, afirmam.
O caso foi julgado no REsp 2245144.
Entenda
O Tema 986 discutiu se a TUSD e a TUST devem integrar a base de cálculo do ICMS. O STJ fixou, em 2024, a tese de que as tarifas integram a base de cálculo do imposto quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo).
À época, o colegiado modulou os efeitos da decisão, estabelecendo como marco a publicação do acórdão do julgamento, pela 1ª Turma do STJ, do REsp 1163020, em 27 de março de 2017. Os ministros entenderam que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes. Dessa forma, ficou fixado que, até esta data, estariam mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia.
Contudo, a modulação de efeitos não beneficiou contribuintes sem ajuizamento de demanda judicial, com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência ou com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA
