Justiça livra empresa de cobrança do Difal do ICMS na substituição tributária

Uma empresa do segmento de pneus conseguiu no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) decisão para não pagar o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS-ST (substituição tributária). Essa seria a primeira decisão da segunda instância do Judiciário sobre o assunto, da qual se tem notícia, favorável ao contribuinte.

Por unanimidade, a 6ª Câmara de Direito Público da Corte fluminense entendeu que a cobrança é ilegal. Isso porque não foi prevista em lei complementar, conforme exigência do Supremo Tribunal Federal (STF) para o Difal do ICMS “normal”, fora do regime de substituição tributária (0187523-84.2022.8.19.0001). O precedente pode ser usado para outras empresas do varejo tentarem obter o mesmo na Justiça.

O Difal é um complemento à alíquota do ICMS cobrado das empresas que fazem operações de um Estado para outro para suprir a diferença entre a alíquota cobrada no destino e no Estado originário da mercadoria. Em 2021, o Supremo decidiu, no Tema 1.093 de repercussão geral, que a regulamentação do Difal precisava ser feita por lei complementar (RE 1.287.019).

Em 2022, então, foi editada a Lei Complementar nº 190, que alterou a Lei Kandir (LC nº 87) para regulamentar o Difal do ICMS. O problema é que essa lei não tratou do regime de substituição tributária, quando uma empresa recolhe o tributo em nome das outras integrantes da cadeia até o consumidor final.

O que regula o Difal para o ICMS-ST é o Convênio ICMS nº 142, de 2018. Mas o STF não se pronunciou sobre a necessidade de uma nova lei complementar para tratar do Difal do ICMS-ST. Também não há precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo tributaristas.

Outra interpretação comum, mas errada, segundo tributaristas, é a de que o texto da lei já trata do Difal do ICMS-ST. Em uma decisão da 4ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, o juiz Edsamir da Silva Mascarenhas declarou que o argumento de ausência de lei complementar sobre o assunto não se sustenta porque “a Lei Kandir (LC 87/96) já prevê a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL) entre a alíquota interna e a interestadual” (processo nº 8100286-60.2022.8.05.0001).

A 6ª Câmara do TJRJ concordou com o argumento dos contribuintes. Para o colegiado, a cobrança do Difal do ICMS-ST tem se baseado só no Convênio ICMS nº 142, o que viola a previsão constitucional de que a instituição de normas gerais sobre questões tributárias deve ser feita por meio de lei complementar (art. 146, incisos I e III). A cobrança também afrontaria a previsão na Constituição de que lei complementar deve definir contribuintes e dispor sobre a substituição tributária (art. 155, parágrafo 2º, inciso XII, alíneas “a” e “b”).

O precedente do TJRJ pode beneficiar outras empresas que façam operações interestaduais sob o regime de substituição tributária, dos segmentos definidos no Convênio 142, e forem ao Judiciário. Também são abrangidas pela norma empresas do ramo de bebidas alcóolicas, cigarros, cimentos, combustíveis, energia elétrica, materiais de construção e limpeza, medicamentos, papéis, produtos de higiene e cosméticos, sorvetes, veículos automotores, entre outros.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico