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Enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) não pauta a discussão sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, os contribuintes vão acumulando precedentes no Judiciário. Levantamento realizado por escritório de advocacia mostra que 72,5% dos 740 acórdãos publicados pelos Tribunais Regionais Federais (TRFs), entre janeiro de 2025 e meados de julho, são favoráveis às empresas.
A questão é extremamente importante para a União. Derivada da chamada “tese do século”, a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins (Tema 69), a discussão envolvendo o imposto municipal poderá ter um impacto de R$ 35,4 bilhões nos cofre públicos, segundo o Anexo Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2026.
O placar no STF indica derrota da União, considerando os votos proferidos anteriormente no Plenário Virtual e no julgamento da tese do século. No plenário físico, está, por ora, em quatro a dois para os contribuintes e faltam cinco votos (Tema 118). A expectativa dos tributaristas é de vitória das empresas, por levarem em conta o voto favorável do ministro André Mendonça, até então o único posicionamento desconhecido.
No plenário físico, votaram três ministros: Dias Toffoli e Gilmar Mendes a favor da União e Mendonça, das empresas. E foram preservados os votos dos ministros aposentados já proferidos nessa discussão – o do relator, Celso de Mello, de Rosa Weber e de Ricardo Lewandowski, todos favoráveis aos contribuintes. Por conta disso, não votam nesse processo os ministros Nunes Marques, Flávio Dino e Cristiano Zanin, que os substituíram, respectivamente.
Considerando os votos proferidos pelos ministros em ambas as oportunidades (virtual e presencial), haveria um empate de 5 votos a 5. Faltaria apenas a manifestação do ministro Luiz Fux. E a expectativa é de que Fux siga o posicionamento adotado no julgamento da tese do século, dando a vitória ao contribuinte.
O levantamento realizado levou em conta apenas apelações à segunda instância – ou seja, análise de mérito. O TRF da 4º Região é o único com “resultado integralmente desfavorável” ao contribuinte. Em três deles (TRF-1, TRF-2 e TRF-3), as empresas vencem. E no TRF-5, os contribuintes conseguem vitórias em 41,35% dos casos. Já no e TRF-6, foi localizado apenas um julgado, favorável às empresas.
Se entram na análise os agravos de instrumento apresentados à segunda instância, a perspectiva é de aumento no número de precedentes favoráveis. No TRF-1, por exemplo, o relator de um caso na 13ª Turma, desembargador Roberto Carvalho Veloso, destaca que “a jurisprudência mais recente deste Tribunal Regional Federal da 1ª Região vem reconhecendo a possibilidade de aplicação analógica da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 [tese do século] para fins de concessão de tutela provisória em demandas que discutem a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins”.
O advogado que assessora o contribuinte, diz que o caso retrata o movimento na segunda instância favorável à tese. “Na primeira instância, o entendimento oscila bastante. Mas nos TRFs, a situação é diferente, há um movimento favorável à tese. Estão claramente seguindo o que foi definido na tese do século”, afirma o advogado.
Há muitos processos em andamento. A reforma tributária e a futura extinção do PIS e da Cofins e a possibilidade de o STF modular a tese vencedora têm levado a uma corrida dos contribuintes ao Judiciário, segundo especialistas. “Empresas que pretendem recuperar valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos tendem a avaliar esse tipo de medida com maior urgência”, diz uma advogada que obteve recentemente uma sentença favorável para um de seus clientes.
A decisão foi proferida pela 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro. Nela, o juiz Marcelo Barbi Gonçalves lembra do julgamento da tese do século e concede o direito do contribuinte à exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins, além da compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança (processo n. 5050020-27.2026.4.02.5101).
A questão do PIS e da Cofins foi julgada, em março, pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de recursos repetitivos (Tema 1312). Os ministros decidiram que as empresas que optam pelo regime do lucro presumido devem incluir as contribuições sociais na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na sessão, o relator, ministro Paulo Sérgio Domingues, destacou ter usado as mesmas premissas já aplicadas pelo STJ no julgamento de outro repetitivo (Tema 1240). Nele, a Corte definiu que o ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico
