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O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria no início da tarde desta segunda-feira (8/5) para manter a liminar de Ricardo Lewandowski que suspendeu todas as decisões judiciais que, de forma direta ou indireta, derrubaram o Decreto 11.374/23. A norma, editada no dia 1º de janeiro, já no governo Lula, anulou um decreto do governo Bolsonaro que reduzira as alíquotas de PIS e Cofins sobre receitas financeiras.
O julgamento do referendo da medida cautelar de Lewandowski está em plenário virtual até as 23h59 desta segunda-feira (8/5). Portanto, algum ministro ainda pode paralisar o julgamento por um pedido de vista ou de destaque. O placar está seis a um para confirmar a liminar.
A ADC 84 foi proposta pela Advocacia-Geral da União (AGU), que defendeu a regularidade do Decreto 11.374/23, que restabeleceu as alíquotas de PIS e Cofins em 0,65% e 4%. A norma suspendeu o Decreto 11.322/22, editado em 30 de dezembro pelo então vice-presidente Hamilton Mourão, que reduzira as alíquotas em 50% – para 0,33% e 2%, respectivamente. Segundo projeções da AGU, o decreto da gestão anterior significaria um corte de R$ 5,823 bilhões na receita federal.
A edição do Decreto 11.374/23, porém, levou contribuintes à Justiça sob a alegação de que a norma aumentou os tributos sem observância da anterioridade nonagesimal. De acordo com esse princípio, a Fazenda Pública só pode exigir um tributo após 90 dias da data da norma que os instituiu ou aumentou.
O relator, ministro Ricardo Lewandowski, concedeu a liminar no dia 8 de março suspendendo todas as decisões judiciais que, de forma direta ou indireta, derrubaram o decreto de Lula. Na prática, a liminar autoriza a cobrança das alíquotas de PIS/Cofins no patamar mais elevado, de 0,65% e 4%, respectivamente.
Agora, no referendo dessa liminar, submetido ao colegiado, Lewandowski entende que não houve aumento ou restabelecimento de alíquota de PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. Por isso, não haveria motivo para se observar a anterioridade nonagesimal.
Na liminar, Lewandowski explica que as contribuições ao PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras, com incidência não cumulativa, têm como fato gerador o faturamento mensal. Desse modo, a lei aplicável será aquela vigente à data da ocorrência do fato gerador, ou seja, já sob a vigência do decreto 11.374/2023.
“Como se vê, no seu exíguo prazo no ordenamento jurídico, o Decreto 11.322/2022 não foi aplicado ao caso concreto, pois não houve sequer 1 (um) dia útil a possibilitar auferimento de receita financeira – isto é, como não ocorreu o fato gerador, o contribuinte não adquiriu o direito de submeter-se ao regime fiscal que jamais entrou em vigência”, argumentou o relator.
Acompanham integralmente o relator, Lewandowski, os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux. O ministro Gilmar Mendes acompanha com ressalvas.
Divergência
Já o ministro André Mendonça entende o contrário. Para ele, as decisões judiciais devem ser restabelecidas, pois o decreto de Lula não pode ser usado para a cobrança dos tributos, uma vez que não foi respeitado o princípio da noventena. Ou seja, o decreto de 1º de janeiro com o retorno das alíquotas reduzidas de PIS/Cofins para as receitas financeiras só surtiria efeitos 90 dias depois de sua publicação.
Para embasar o seu voto, Mendonça afirmou que a matéria em discussão sequer deveria ser conhecida, ou seja, analisada pelo Supremo, uma vez que não há controvérsia judicial relevante sobre o assunto, requisito básico para o andamento de uma ação declaratória de constitucionalidade. Além disso, o levantamento de 279 ações foi feito pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de forma unilateral, sem dados da outra parte, no caso, os contribuintes.
Mendonça também rechaça o argumento do impacto aos cofres públicos de R$ 5,82 bilhões, uma vez, que esse valor leva em consideração todo o exercício de 2023, quando na verdade, a controvérsia se refere aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2023 e aos contribuintes que efetivamente entraram em juízo em face da aplicabilidade imediata do Decreto nº 11.374, de 2023.
Equipe Marcelo Morais Advogados
*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA
