ADC 49: STF finaliza julgamento sobre transferência de créditos de ICMS, mas incerteza permanece

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizaram na noite da última quarta-feira (12/4) o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, que envolve o Governo do Rio Grande do Norte e a Presidência. Os magistrados discutiam, entre outros pontos, a transferência de créditos de ICMS após a Corte considerar que não incide o imposto em operações interestaduais envolvendo empresas do mesmo titular. Com um placar de 6X5, porém, não é possível saber o que será definido como resultado do julgamento.

Isso porque não foi formado o quórum de oito ministros necessário para a modulação dos efeitos da decisão. Assim, não é possível saber se o voto vencedor prevalecerá. Calcula-se que as dez maiores empresas do varejo brasileiro podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano caso a transferência desses valores não seja autorizada.

A maioria dos ministros acompanhou o relator, Edson Fachin, que modulou os efeitos da decisão tomada em 2021 na ADC 49, de modo que ela tenha eficácia apenas a partir de 2024. Os estados, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), têm até o ano que vem para disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular. Caso o prazo seja exaurido sem que haja a regulamentação, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem os créditos.

De acordo com o posicionamento de Fachin, ficam ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito na ADC. Seguiram Fachin os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Rosa Weber.

Ficou vencida, por outro lado, a posição exposta pelo ministro Dias Toffoli, que defendeu que a regulamentação sobre a transferência dos créditos deve ser feita por meio de lei complementar. O magistrado, que foi seguido por Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Nunes Marques e André Mendonça, estabeleceu prazo de 18 meses a partir da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração para que o Congresso edite norma sobre o tema. A partir desta data também estaria vigente a decisão do STF que afastou a incidência do ICMS.

Ainda não consta, no andamento processual da ADC 49, o pronunciamento final do julgamento, não sendo possível saber se o Supremo considerará o voto de Fachin como vencedor. Tributaristas que atuam no caso defendem que, por prever um prazo de modulação menor em relação ao posicionamento de Dias Toffoli, o entendimento de Fachin poderia prevalecer por representar um “meio-termo” entre os dois. Não há certeza, porém, se esse será o entendimento do STF.

Apesar de prever uma modulação menor, o voto de Fachin é considerado mais positivo aos contribuintes em relação ao voto do ministro Dias Toffoli. Isso porque Toffoli deixava nas mãos do Congresso a regulamentação da transferência de créditos, prevendo apenas que, caso o Legislativo não tratasse do tema, o contribuinte procurasse o Judiciário. O posicionamento de Fachin, por outro lado, prevê que caso os estados não regulamentem o tema os contribuintes poderão transferir os créditos.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal jurídico JOTA