Relator vota a favor de exclusão do ICMS-ST do PIS/Cofins

Contribuintes que recolhem ICMS pelo regime de substituição tributária — o ICMS-ST — estão perto de ter uma resposta definitiva sobre a chamada “tese do século”: se também estão contemplados e podem excluir o imposto da base de cálculo do PIS e da Cofins. Esse tema começou a ser julgado ontem no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a decisão, quando proferida, terá repercussão para todo o Judiciário.

É que esse tema já transitou pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e os ministros declinaram do julgamento por entender tratar-se de matéria infraconstitucional. A palavra final, portanto, está com o STJ.

A 1ª Seção está julgando dois recursos com efeito repetitivo (REsp 1896678 e REsp 195826). As discussões foram abertas com o voto do relator, o ministro Gurgel de Faria, que se posicionou a favor da exclusão.

Se o voto dele prevalecer e esses contribuintes puderem retirar o imposto estadual da conta, a base de cálculo do PIS e da Cofins será reduzida e, consequentemente, os valores a pagar à União ficarão menores — a exemplo do que já ocorre com quem paga ICMS diretamente aos governos estaduais.

Só Gurgel de Faria, por enquanto, proferiu voto. O julgamento foi suspenso, na sequência, por um pedido de vista da ministra Assusete Magalhães. Ela tem até 60 dias para devolver o caso, mas, como está próximo do recesso de fim de ano, é possível que as discussões fiquem para 2023.

Esse tema é tratado no meio jurídico como uma “tese filhote” da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins — a chamada “tese do século”. Ganhou esse apelido por não ser exatamente igual, mas os advogados entenderem que merece o mesmo tratamento.

Os ministros do STF decidiram, em 2017, que os valores que as empresas pagam em ICMS aos Estados não poderiam fazer parte do cálculo do PIS e da Cofins por não serem considerados receita nem faturamento (base de incidência das contribuições).

Ontem, no julgamento da 1ª Seção, o advogado Roque Antonio Carrazza, que atua para o contribuinte em um dos casos em análise, afirmou aos ministros que o STF “não fez qualquer distinção entre as duas técnicas de arrecadação do ICMS” e que essa diferenciação poderia causar, inclusive, problemas de isonomia.

“Caso não se permita que o contribuinte substituído exclua da base de cálculo do PIS e da Cofins o montante referente ao pagamento de ICMS, ele suportará uma carga tributária 26% maior do que a do contribuinte que faz essa exclusão”, frisou.

No regime de substituição tributária, uma única empresa fica responsável pelo pagamento do imposto de toda a cadeia de produção. Geralmente, a indústria ou o importador, que, depois, repassa na venda dos seus produtos. É uma forma de facilitar a fiscalização e inibir a sonegação fiscal.

Há discussão, para efeitos de “tese do século”, em relação aos contribuintes que fazem parte da cadeia e não recolhem o imposto diretamente ao Estado (chamados de substituídos). Redes atacadistas que adquirem os produtos, por exemplo, e pequenos comércios que fazem a venda para o consumidor final.

Isso porque — diferentemente do ICMS — o ICMS-ST é destacado formalmente na nota fiscal de aquisição das mercadorias, mas não na nota fiscal de saída ou de revenda do produto.

“O que a gente tem aqui é a tese que se escora na repercussão econômica do tributo na cadeia produtiva e dessa repercussão econômica que se formula a tese de que o ICMS-ST é arcado pelo substituído”, afirmou aos ministros, na sessão de ontem, a procuradora Marise Correa de Oliveira, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Relator dos dois casos em análise no STJ, o ministro Gurgel de Faria se alinha à argumentação dos contribuintes. “Substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas de submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento”, disse ao fazer a leitura do voto.

O ministro tratou como “incabível” qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária “ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo”.

Equipe Marcelo Morais Advogados

*Com informações publicadas pelo jornal Valor Econômico